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 关于原意主义的术语探讨  

2011-4-21 19:51:02 浏览:2169 来源:  

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关键字:宪法  原意主义  思想

 

  世纪70年代中期之前,原意主义法学所使用的术语主要是“原初意图”

  和“原初理解”( original understanding ),前者的代表作是哈佛历史学者拉乌尔·伯格(Raoul Berger ) 1977年的著作《司法部门:第十四修正案的转变))(Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment ),后者的代表作是罗伯特“博克(Robert H. Bork ) 1971年发表的论文《中立原则以及关于第一修正案的若干问题》

  。

  从20世纪70年代中期到80年代中期,学术界关于司法审查的争论双方所使用的术语转变为“解释主义”(interpretivism)与“非解释主义”

  这一划分最早来自于托马斯·格雷(Thomas Grey ) 0 1975年,格雷创造了“纯解释模式”即后来的简称“解释主义”来表明“宪法判决中使用的规范必须是能从文本推理得出的,宪法不能被看成是准许法官解释和适用制宪者所没有明确表达的或隐含的当代规范。”①斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利在其发表于1978年的一篇颇有影响的论文《宪法解释主义:其诱惑力及不可能性》

  中采纳并使用了解释主义这一术语。伊利认为,“解释主义”是指法官们裁决宪法性事项时应当将自己限制于履行成文宪法明文规定的或者明确暗示的规范,而“非解释主义”是指法官可以超越宪法文本,借助于参考资料履行那些宪法文本未涉及的规范。②由于伊利的影响力,“解释主义”这一术语迅速流行起来,成为宪法解释原意主义理论的标准名称。然而八十年代早期开始,一些左翼宪法学者开始质疑这一术语是否恰当。正如格雷自己所承认的,“真正的争论不是关于法官是否应当坚持解释,而是关于法官应当解释什么以及应当采取什么样的解释态度。”③解释主义与非解释主义之分,并不是“解释”与“不解释”之分,也不是“释宪”

  与“立宪或修宪”之分,二者都承认在解释宪法,不同之处在于解释主义大致等同于实证主义,而自然法仅是非解释主义的一种形式。无论原意主义还是非原意主义,都是在“解释”宪法,而不是“不”解释宪法,因此解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈,解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动,解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以,解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃,意味着这一划分标准的破产。①保罗·布莱斯特(Paul Brest)也对伊利的这种划分标准提出了批评,他认为“解释主义”这一术语具有极大的误导性,并首创了一个新的术语“原意主义”

  来指代“那种熟知的宪法判决方法,使得有拘束力的权威性根据符合宪法文本或通过者的意图”。②继布瑞斯特之后,“解释主义”、“原意主义”和“原初意图”几个术语经常交替使用。但是自从1985年7月时任司法部长的埃德文·米瑟在美国律师协会发表演讲公开支持“原初意图法学”之后,“原初意图”则成为人们普遍使用的术语。“原初意图”或“原意主义”逐渐取代了“解释主义”成为反对现代司法权力(即司法能动主义)的论证方法的标准名称。那些试图寻求正当化和扩展现代司法权力的理论家通常被称为“非解释主义者”或“非原意主义者”,布莱斯特认为他们“有意地背离文本和原初理解”。“非解释主义者”先前的称谓是“司法能动主义者”(judicial activist ),指代对于司法权力过度自信,指责推翻政策决定的司法判决不合理的那些人。“原意主义”这一新术语表明关于司法审查的辩论越来越触及根本问题,超越了早先对于严格解释和宽泛解释以及能动审查和克制审查的关注,提出了更为根本的问题,即最高法院是否能够或者是否应该受到宪法文本和宪法历史的限制,还是应该任意地对此采取漠视态度。
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