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 关于宪法的国内外研究综述  

2011/4/21 19:47:50 浏览:2678 来源:  

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关键字:宪法   思想   原意主义  理论

 

  原意主义(Originalism)是当代美国宪法理论最具活力的辩论主题。自20世纪70年代以来无论原意主义者还是非原意主义者都对这个主题进行了详尽的论述。原意主义早期的代表人物有拉乌尔·伯格(Raoul Berger )、理查德·凯、厄尔·麦尔兹(Earl Maltz )、前司法部长埃德文·米瑟等人,当今最负盛名的代表人物有罗伯特·博克(Robert H. Bork )、现任大法官安东尼·斯卡里亚(Antonin Scalia)、现任大法官克拉伦斯·托马斯、基思·惠廷顿(Keith E. Whittington )、伦迪·巴耐特等。另外一些自由派人士例如大法官胡果·布莱克((Hugo Black)以及阿克黑·阿玛也赞成这一理论。

  罗伯特·博克首先发起了20世纪70年代的关于原意主义的宪法论战。博克写于1971年的论文《中立原则以及关于第一修正案的若干问题》

  ①在当时的文献中是最早被引用也是最有影响力的关于原意主义的辩护,论文的核心思想在于“并没有连贯的可敬的论证可以用来支持最高法院选择基本价值,因为一个创造而非贯彻价值诉求的最高法院与民主社会的预设前提是不相吻合的”。这篇论文虽然没能有效反驳针对原意主义的标准批评,但是指出了宪法判决的非原意主义方法的致命问题:道德真理的主观性或不可揭示性。1977年随着哈佛历史学者拉乌尔·伯格的著作《司法部门:第十四修正案的转变》

  的出版,原意主义进一步进入宪法辩论的核心。《司法部门》发展了伯格早期作品中提出的原意主义思想,对现代司法权进行了攻击,在70年代末期直至80年代的宪法辩论中极受关注,激发了学术界对于制宪者意图及其对宪法判决的意义的研究兴趣。

  当代最具有代表性的原意主义理论主要有:一,罗伯特·博克的原初理解理论,代表作是1971年的论文《中立原则以及关于第一修正案的若干问题》

  和写于1991年的著作((美国之诱—政治对法律的诱拐》

  二,斯卡里亚大法官的文本主义理论,代表作是《解释的问题》

  以及((原意主义:较小的恶》( Originalism: the Lesser Evil );三,惠廷顿和巴耐特所提倡的新原意主义理论,代表作有惠廷顿的《新原意主义》

  《宪法解释:文本含义、原初意图与司法审查》

  德沃金的原意主义:意图在宪法解释中的作用》

  以及巴耐特的《针对非原意主义者的原意主义》

  四,劳伦斯·索勒姆(Lawrence B. Solum)所提出的语义学原意主义,见《语义学原意主义》( The Semantic Originalism )。对原意主义理论提出质疑与批判的解释流派主要有:以保罗·布莱斯特为代表的非原意主义方法,其代表作是《原初理解的误导性探求》

  以布伦南大法官为代表的“活的宪法”解释方法,其代表性论文是((美国宪法的当代批准伊利的程序性宪法解释方法,其代表作是《民主与不信任-一一.关于司法审查的理论》;德沃金的道德解读方法,其代表作是《自由的法—美国宪法的道德解读》、《法律帝国》、《原则问题》、《认真对待权利》;波斯纳的实用主义方法,其代表作是《超越法律》、《法理学问题》、《法律、实用主义和民主》( Law, Pragmatism and Democracy)以及论文《博克与贝多芬》

  。原意主义与非原意主义之间的宪法论辩的成果主要收录在雷克夫主编的((解释宪法:原初意图之争》

  。

  著名的以原意主义为主题的著作主要有:巴舍姆(Gregory Bassham)的著作《原初意图与宪法—一种哲学研究进路》

  对原意主义的类型进行了划分,基于同情原意主义的立场总结归纳出最具合理性的原意主义类型,但是认为即使最具合理性的原意主义也不能成为恰当的宪法解释方法,因此提出了“回到卡多佐”的解决方案。奥尼尔发表于2005年的著作《美国法律与政治中的原意主义》

  从宪法史的角度梳理了原意主义的发展演变。国内较为熟悉的美国学者沃尔夫(ChristopherWolfe)的著作《如何解读宪法:原意主义、宪法解释与司法权》

  分析了正当程序条款的原初含义。雷克夫(Jack N. Rakove)的《原初含义:宪法创制中的政治及理念》( Original Meanings: Politics and Ideas in the Making of Constitution)从历史分析的角度展示了制宪者的原初意图这一问题的复杂性,以宪法之父麦迪逊的思想主张为重点探寻了宪法形成之时相关理念和利益的考量。戈德福布写于2005年的著作《美国宪法与关于原意主义的辩论》

  深入剖析原意主义的政治性与客观性,并从认识论和存在论的角度分析宪法对话的意义。

  此外,比较有影响的涉及原意主义评述的学术著作还有:麦尔兹的《重新思考宪法性法律:原意主义、干涉主义以及司法审查的政治性》

  、伦纳德·利维(Leonard W. Levy)的《原初意图与制宪者的宪法》

  、弗里曼(Samuel Freeman)的((原意、民主的解释与宪法》

  、布瑞斯特(Brest)的《解释法律和文学一一一种解释学解读》

  、墨菲(Walter Murphy)等的《美国宪法解释》(American Constitutional Interpretation )、费舍的《司法能动主义的概念:其在美国宪法性法律中的性质及功能》

  、基思·E·惠廷顿(Keith E. Whittington)的《宪法阐释:分立的权力与宪法含义》

  理查德·布里斯宾(Richard A. Brisbin )的《安东尼·斯卡里亚大法官与保守主义回归》( Justice Antonin Scalia and the Conservative Revival)等等。有中译本的有凯斯·R.桑斯坦的((就事论事—美国最高法院的司法最低限度主义》和((偏颇的宪法》、亚历山大·M.比克尔的《最小危险部门—政治法庭上的最高法院》、劳伦斯·H.却伯、迈克尔·C.多尔夫合著的《解读宪法》、保罗·布莱斯特等主编的《宪法决策的过程:案例与材料》、布鲁斯·阿克曼的《我们人民:宪法的根基》、詹姆士·安修的《美国宪法解释与判例》、约瑟夫·斯托里的《美国宪法评注》、·哈特的《法律、自由与道德》、安德雷·马默主编的《法律与解释》等。    国内学界近些年才开始关注美国原意主义方法论这一领域,见诸于学术刊物的以原意主义为主题的论文数量不多,部分宪法解释的专著涉及到了原意主义,但专门论述美国原意主义方法论的学术著作还未面世。可查询的以原意主义为主题的学术论文主要有赵晓力博士的《美国宪法的原旨解释》(2004)、张翔博士的《美国宪法解释理论中的原旨主义》(2005)、范进学教授的《美国宪法解释方法论之辨思》(2006)、范进学教授的《美国宪法解释:“麦迪逊两难“之消解》

  徐振东的《客观主义和现实主义》(2006)、徐秀勇、马建平的《原意解释及其批判》(2006)、范进学教授的《斯卡里亚宪法解释方法论及其评析》(2007)、饶志静博士的《原旨主义与美国宪法解释理论的论争》(2008)、侯学宾的《美国宪法解释中的原旨主义—一种学术史的考察》(2008)、王彬的《美国宪法解释中的原旨主义》(2009)、施篙的《美国宪法解释理论与实践中的原意主义—基于美国宪政发展历程的考察》(2009)、刘国的《原旨主义方法的困境与出路》

  等。梁治平主编的《法律解释问题》、陈金钊教授的《法律解释的哲理》和《法治与法律方法》、谢晖教授、陈金钊教授的《法律:论释与运用》、谢晖教授的《法律的意义追问—侄释学视野中的法哲学》,汇聚了当代我国法解释学的理论前沿,拓宽了法解释学领域的研究视角,对宪法解释学研究也颇有助益。韩大元主编的《现代宪法解释基本理论》和《比较宪法—宪法文本与宪法解释》收录了宪法解释领域前沿的论文,一定程度上代表我国宪法解释学研究的最高水平。范进学教授2004年出版的《宪法解释的理论建构》是我国大陆学者完成的第一部专门研究宪法解释理论问题的学术著作。范教授提出,“释宪演进模式”比“立宪演进模式”更能维护宪法权威,增强宪法的适用性和效力,并在分析论证的基础上对宪法解释概念做出了界定:宪法解释就是宪法解释机关在宪法适用活动中对宪法文本意义的阐明。宪法解释的目标无非是产生于历史情境中的、过去与现在的“视域融合”的相对真理,是融过去、现在和未来的三位一体。范教授2007年的新作《认真对待宪法解释》则是在完成了对宪法解释一般理论的建构基础上专门研究中国的宪法解释问题的,主张在中国建立司法性宪法审查制度,设立宪法性法院做为违宪审查机关,分析了方法之于宪法解释的意义,提出了宪法解释学是中国宪法学发展的必由之路。徐振东的著作《宪法解释的哲学》对宪法解释与哲学解释学之间的关系进行了系统而全面的考察,并对当代法学领域中的各种方法论进行了研究和梳理,探讨了宪法解释合法性规范建构的可能性。
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