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 对洗钱罪的主体要件分析  

2011/4/11 9:57:34 浏览:1175 来源:  

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论洗钱罪的主体要件

摘 要:洗钱罪的主体要件是否排除了上游犯罪行为人,应当在刑法规范和刑法论的双重框架下寻找答案。本文从三个角度来分析:一是刑法规范的解释;二是事后不可罚行为;三是罪数理论。笔者通过批判“他犯说”的观点,认为洗钱罪的主体应当包括上游犯罪行为人。

 

关键词:洗钱罪;主体;本犯说;他犯说

 

洗钱(money laundering),是1988年联合国制定《联合国禁止非法贩卖麻醉药品和精神药品公约》之后才逐渐流行的一个新概念。但是,洗钱现象却早已存在。根据我国《刑法》第191条和《刑法修正案(三)》 第7条的规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪,恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩盖、隐瞒其来源和性质,而实施提供资金帐户,协助将财产转换成现金或者金融票据,通过转帐或者其他结算方法协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。从我国刑法规定的表面来看,洗钱罪并没有主体方面的特殊规定,因而,大部分的著述中认为:本罪的主体为一般主体,既包括自然人,也包括法人〔1〕。但从刑法理论界以及各国刑事立法来看,关于洗钱罪是否可以由上游犯罪(原生罪)的行为人(本犯)构成则存在着很大的争议。第一种观点可以表述为“他犯说”,即主张本罪的主体不包括上游犯罪的行为人〔2〕。第二种观点可以表述为“本犯说”,即主张本罪可以由上游犯罪的行为人构成〔3〕。各国刑事立法又在不同程度支持了上述两种观点。根据英国法律,如果洗钱行为人也是上游犯罪的主体,其洗钱行为不再另行定洗钱罪,而只以上游犯罪的罪名对其进行处罚〔4〕;而从比利时刑法典的规定来看,洗钱罪的主体也包括上游犯罪的实施者〔5〕。可见,从立法实践层面来分析这两种观点并不具有说服力。本文认为:洗钱罪的主体要件为包括上游犯罪行为人在内的一切自然人和法人。“他犯说”从刑法规范的解释、事后不可罚行为理论,罪数理论的角度来分析论证自己的观点,但其逻辑性以及论证的科学性欠缺合理,本文试图从同样的角度指出他犯论者分析过程中存在的问题,并进一步论证本犯说的合理性。从刑法规范的解释来分析:
(一)刑法规定“明知”的含义。他犯说认为:“刑法191条所说的‘明知’,显然是针对他人而言的,只有他人才对财产是否毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益存在明知不明知的问题,而毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪分子本人对自己财产的来源是一清二楚的,如果这三类犯罪分子本人的行为也可构成洗钱的话,那么,法律条文中的“明知”也就没有什么意义了〔6〕。”“刑法条文中的‘明知’,显然是针对他人而言的”,笔者认为这个观点值得商榷。我国刑法172条规定:“明知是伪造的货币而持有、使用的,处……”,“明知”是故意犯罪认识要素的内容,行为人明知一定或明知可能自己的行为会发生危害社会的结果,但仍然希望或者放任危害结果的发生的心理态度,就是犯罪故意。因此,只要是犯罪故意,都有“明知”的认识要素的要求,否则不构成故意犯罪。但是各个罪名的性质不同,其所要求的“明知”的内容也不尽相同。有些犯罪构成要件的主观要素除了要求行为人认识到危害社会的结果,还要求行为人认识到行为对象。只有行为人在认识到行为对象的情况下,才突显了该行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。如刑法171条规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的……”,该条文中对出售、购买假币的行为没有“明知”的规定,而对运输假币的行为规定了“明知”。如果认为“明知”是针对他人而言的,那么,在行为人既实施了出售、购买行为,同样也运输了假币的情况下,所得到的结论将是:行为人构成出售、购买伪造的货币罪,而不是定出售、购买、运输伪造的货币罪。显然,这样的结论是违背选择性罪名的认定规则的。但是,并不是所有对犯罪对象有“明知”要求的,都要在刑法条文中得以体现。“从形式上讲,刑法分则条文不可能将所有犯罪的构成要件都完整地规定下来,有一些众所周知的要素,刑法为了简短价值而有意不作规定〔7〕。”刑法171条作者:游海涛,中南财经政法大学。中购买伪造货币,并没有明文规定“明知是伪造的货币”,但这并不代表本罪没有犯罪对象认识方面的特殊要求。可见,刑法条文中规定“明知”属于注意规定,而不是特殊规定,其目的是在刑法已有相关规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略。注意规定的设置并没有改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申和具体化。所以,笔者认为,刑法条文中的“明知”是主观要件的注意规定,并不表征主体方面的内容。
(二)洗钱罪中规定的五种行为方式的含义。他犯说认为:“修订刑法在列举洗钱行为方式时,特意使用了‘提供’‘协助’等限制性概念,从立法技巧上将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外〔8〕”。从刑事立法规范本身出发,基于文理解释,上游犯罪的行为人当然不是协助的主体,因而不是本罪主体。这样的刑法解释不存在学理上的问题,但“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命〔9〕”。有学者提出:“根据刑法的规定,条文规定的前四种行为方式,犯罪主体是为赃款持有人提供帮助的人;后一种行为方式,犯罪主体也可以是赃款持有人〔10〕”。笔者认为,本罪规定的五种行为方式是否排除了本犯的主体可能性,主要看对第五种行为方式如何解释。该项写明:“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”例如,行为人将自己实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的收入以他人的名义存入银行或者其他金融机构,将实施上述犯罪的收入混入合法收入中进行投资等,单从实质层面上来看,将该类行为认定为第五种行为方式,从而认为本罪可以由上游犯罪行为人构成,并不存在刑法规范上的障碍。因此,笔者认为,机械地认为刑法规定中不能包容本犯作为主体的可能性,是缺乏说服力的。从事后不可罚行为理论来分析他犯说认为:“如果上游犯罪的行为人既实施上游犯罪,又实施洗钱行为,是属于刑法上的事后不可罚行为〔11〕”,“因为从逻辑上来讲,犯罪分子实施犯罪获得资产以后,自然要对之进行清洗,使之成为合法的,这种不可罚的事后行为从本质上讲,具有阻却责任的性质,自然不能独立成罪〔12〕”。笔者认为,犯罪对象的单一性并不能排除成立数罪的可能,即使前行为与后行为具有一定的关联性。洗钱虽然还是针对上游犯罪的犯罪对象实施的后续行为,但其并不能被上游犯罪所评价 在内,不属于不可罚的事后行为。日本学者川端博提出:“所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为),指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为,只要根据该犯罪构成要件已完全评价,不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚,是根据该构成要件共同被处罚〔13〕。”可见,只有在认定上游犯罪的犯罪构成已经完全评价了本犯的洗钱行为,才是不可罚的事后行为。那么,为了能够说是共罚的事后行为,必须具备如下要件: (1)是在事前的状态犯中通常被包含的行为; (2)不存在新的法益侵害的情况〔14〕。首先,洗钱是否通常被包括在事前的状态犯中。这个问题我们从理论层面上无法找出令人信服的论据。站在立法实践的角度来分析,由于我国洗钱的犯罪化远远滞后于其上游罪名,从立法的先后顺序就可以看出,洗钱罪的社会危害性并非其上游犯罪所内涵的,上游犯罪制定时并未考虑到其后随的洗钱行为。而杀人后的肢解,盗窃后的毁坏财物等事后不可罚行为,则是在立法之时就已经在立法者的视野之中。而且,综观国际上洗钱行为的刑事立法,上游犯罪的宽泛化呈现出不可阻挡的态势,有的国家将贪污贿赂犯罪列入其中,有的国家甚至包括了所有的重大经济财产犯罪,我国洗钱罪的立法趋势也是扩大上游犯罪的范围,那么,在事前的状态犯待定的情况下,认为洗钱通常被事前的状态犯所包含,不符合考察的逻辑性。其次,洗钱是否侵害了新的法益。“所谓法益,指由法所保护的利益或价值。”“从被保护的一面说,法益叫做保护的客体;从被犯罪侵害的一面说,法益叫做侵害的客体〔15〕”。刑法所保护的法益,上游的四类犯罪中,恐怖活动犯罪是公共安全,走私犯罪是我国的对外贸易管理秩序,毒品犯罪是国家对毒品的禁止管理秩序,黑社会性质组织犯罪则是社会生活秩序。综观上述犯罪所侵犯的法益,都不同于洗钱罪的构成要件中所规定的“本罪同时侵犯了国家金融管理秩序和司法机关的正常活动〔16〕。”可见,本犯的洗钱行为侵犯了不同于原生罪的新的法益。因此,笔者认为将洗钱行为认定为上游犯罪的后续行为,进而得出其事后不可罚的结论是缺乏理论依据的。从罪数理论来分析他犯说认为:“毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪分子本人通过一定的方法掩饰隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,是其实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪后果的必然延伸,正如盗窃以后销赃一样,因此,犯罪分子的前一行为与洗钱行为之间存在着吸收关系,因此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪〔17〕”。笔者认为,他犯说从罪数理论中吸收犯的角度来解决行为人上游犯罪后洗钱行为的刑法评价,从而否定了洗钱罪中本犯的主体可能性,是不合理的。所谓“吸收犯”,“是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪〔18〕”。首先,行为人在实施了上游犯罪后并由本人继续实施洗钱行为,是否属于吸收犯,前后行为之间是否具有吸收关系,值得商榷。其次,即使我们承认是吸收犯,那么,也应该是重罪吸收轻罪,而不能一概而论,认为只能按行为人所实施的前种犯罪行为定罪处罚是违背吸收犯的处罚原则的。
(一)吸收犯仅属于刑法理论范畴,并且备受争议,中欠缺可操作性。(1)从理论的角度来看,刑法中吸收犯的存在空间并不大。在刑法条文没有明确规定为吸收关系的情况下,除了受到公认的持有犯以外,理论界对于吸收犯的外延有很大的争议。(2)从规范角度来看,我国刑法有吸收犯的立法例。例如刑法171条第3款,“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚”,其中将伪造货币后的运输和出售行为,确定为是伪造行为的当然结果。(3)从实践的角度来看,由于现实中犯罪行为的复杂性和多变性,有些犯罪情节中的前行为与后行为既符合吸收犯,又符合牵连犯,难以认定。从而为我们从理论的角度来把握具体的犯罪行为设置了障碍。
(二)他犯说认为:“犯罪分子的前一行为与洗钱行为之间存在着吸收关系,因此只能按他所实施的前种犯罪行为定罪处罚,而不能定洗钱罪”。这种观点本身就缺乏逻辑性。既然承认前后行为具有吸收关系,是吸收犯。那么,根据吸收犯的处罚规则:从一重罪处断,我们可以推理得出:如果行为人上游犯罪的法定刑高于洗钱行为的法定刑,以上游罪名来定性;但如果行为人洗钱行为的法定刑高于上游犯罪的法定刑,则以洗钱罪来定罪处罚。而且刑法规定中洗钱罪的法定刑就比294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑高。“他犯说”固执地由“构成吸收犯”推出“不能以洗钱罪定罪处罚”是违背推理规律的。有论者提出:“刑法294条对黑社会性质组织犯罪的处刑较洗钱罪为轻,以黑社会性质组织犯罪吸收洗钱罪似乎有违重罪吸收轻罪的原则。其实,如果黑社会性质组织的犯罪分子直接实施了洗钱行为,那他在洗钱之前必定还实施了侵犯财产的犯罪,比如抢劫罪,否则便无钱可洗〔19〕。”笔者认为,这种武断的观点是缺乏对黑社会性质组织的认识引起的。黑社会性质组织具有高度的组织和专业的分工,行为人参加黑社会性质组织,并被分配专门负责洗钱的情况是符合实际的,而且就共犯理论来说,在这种情况下,行为人并非首要分子,只对自己实施的行为承担刑事责任,之前即使有财产犯罪,也与他无关。如果按照他犯说的观点,行为人只构成参加黑社会性质组织罪。这样无疑放纵了行为人大量洗钱的行为,从某种程度上来说,黑社会性质组织的背景反而成为行为人减轻处罚的法定情节。所以,从吸收犯的角度将本犯洗钱行为认定为处断的一罪,不具有合理性和说服力。成文刑法是正义的文字表述,追求法稳定是法律解释的根本价值。笔者认为,无论是从刑法规范的解释、事后不可罚行为理论还是罪数理论的角度来分析,洗钱罪的主体包括上游犯罪人符合我国目前的刑法规范,并能在刑法理论中正当化、合理化。在批判他犯说的过程中,我们并不能证明本犯说的真理性,但从刑法实用主义的角度出发,本犯说的观点内涵于刑法规范本身,形成于事实发展之中,符合更深入打击洗钱犯罪以及洗钱罪发展的大趋势。实践中,如果上游犯罪人继续实施洗钱行为,适用数罪并罚;如果上游犯罪人的上游行为不能查证,则直接可以追究其洗钱行为的刑事责任,从而严格贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。所以,洗钱罪的主体要件应当概括解释为一切自然人和法人,不排除上游犯罪行为人。
参考文献:
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