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 简论外汇管制法的域外效力  

2011-4-10 21:34:55 浏览:1267 来源:  

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摘要:文章论述了外汇管制法的性质,外汇管制法的域外效力的理论基础、法律基础、以及外汇管制法的域外适用的几种情形。通过上述几个问题的研究得出的结论是:各国应尊重外国的外汇管制法,尽量的使其得到适用。
  

 

关键词:外汇管制法 域外 效力 适用 直接适用的法

 

引言

 

外汇管制法指国家对外汇资金的收入和支出,汇入和汇出,本国货币与外国货币的兑换方式及兑换比价所进行限制的法律规范,是一国金融货币法律制度的重要内容。
  《国际货币基金协定》的目标是消除外汇管制,但是就近期而言外汇管制是协定所允许的。在世界经济日益一体化的今天,金融活动一体化的趋势非常引人注目。在从事跨国金融的理论研究和实务工作中,外汇管制法的域外效力问题是必须研究的。从国内学术界而言,没有给予这一问题足定制论文够的关注。笔者想通过这篇文章研究下列几个问题:外汇管制法的性质、直接适用的法理论与外汇管制法、外汇管制法域外效力的法律基础以及外汇管制法得以域外适用的几种情形。

  

 

一、外汇管制法的性质

 

对法律进行分类是各法系的传统做法。那么,我们也遵从传统的分类原则对外汇管制法的性质进行探讨。探讨外汇管制法的性质是进一步分析其域外效力的基础工作。
  首先,外汇管制法是国内法还是国际法。从目前国内法与国际法判分的标准———主体标准来判断,外汇管制法应属于国内法。因为它所调整是法人、自然人、国家的外汇行为而不是国与国之间的关系,不具备国际法的构成要素。但是外汇管制法又不是一般的国内法,它是具有涉外因素的国内法。这种涉外性表现在:管制的对象是外国货币,管制的行为可能与外国主体有关,管制的行为也可能发生在本国境外。可见外汇管制法是一种具有涉外因素的国内法,正是这种涉外性决定了其具备域外效力的一种可能性。其次,外汇管制法是公法还是私法,根据公、私法划分的理论,主要有四种标准:(1)目的说,法律的目的是保护公共利益的是公法,法律的保护利益是私人利益的是私法。(2)主体说,认为法律关系的一方或双方为政府(国家)的是公法,双方都是私人的为私法。(3)法律关系说,规定国家与公民服从关系的是公法,规定公民间权利对等关系的法律是私法。
  (4)生活关系说,规定政治生活关系的法律是公法,规定民事生活关系的法律是私法。从上述四个标准来分析外汇管制法都属于公共范畴,而且我们可以看出其属于行政法。
  奥本海曾言道:“……许多国家的法院,……都拒绝承认外国公法(以别于私法)效力。尤其是它们拒绝执行其他国家的税收法律以及刑事性的和没收性的立法。执行这样的法律,实际上就意味着协助国家在外国做主权行为,以致损害外国的属地最高权。”问题是外汇管制法与税法的强制征收性不同,与刑法的惩罚性更是不同。所以尽管外汇管制法是公法,却仍然具有域外适用的可能性。

  二、外汇管制法域外效力的法理基础———“直接适用的法”理论

 

(一)“直接适用的法”概念二战以后,各国加强了对经济生活的干预,而放弃过去完全自由的市场经济理念,这种干预在私法领域的表现也较为明显。“直接适用的法”理论正是在这种背景下形成的。1958年法国学者费朗塞斯卡基斯( PhocionFrancescakis)在发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”这一概念。费朗塞斯卡基斯的结论是:“随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高,国家对经济的干预与日俱增,为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会的利益,国家所制定的那些具有强制力的法律规范。在调整涉外民商事关系时,可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范,从而直接适用于该涉外民商事法律关系,即所谓的‘直接适用的法’”。
  (二)“直接适用的法”理论的发展使适用外国的外汇管制法具备了理论基础传统国际私法上的准据法都是指外国的私法,而不包括外国的公法,理由有:在公法领域不存在冲突规范,因而法官就可先验地排除外国公法的使用;在公法领域的冲突规范都是单边的,只是确定了法院地法的适用范围,不存在双边冲突规范;适用外国公法与法院地的公共秩序相冲突。
  但晚近国际私法的发展却承认了外国公法的可适用性。1975国际法学会在威斯也登会议上就外国公法的适用性做出的决议,认为“①冲突规范所指定适用的一个外国法律规定,如果具有公法的性质,并不妨碍该规定的适用,但应附以关于公共秩序的重要保留;②不适用外国公法的这个所谓原则是先验的,并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础,它时常同公共秩序原则重复,而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。”可见国际私法的理论发展已经使适用外国公法成为可能。同样外汇管制法的域外适用就已经不是问题,而是如何适用的问题了。
  对于外国的适用的立法例是1988年的《瑞士联邦国际私法》,该法13条规定“本法对外国法的指定,包括所有依外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公共性质而排除其适用。”此种情况是指该外国法是准据法。该法第19条规定“依瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时,如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系,得考虑其强制性规定,(2)为决定前款所称的外国法的强制性规定是否应予考虑,应考虑其所要达到的目的及其适用对于作出依瑞士法律观念为适当的判决可能产生的后果。”这一条是对外国公法非准据法情形的规定。
  适用外国公法的判决在美国、法国、英国、荷兰、瑞士等国的司法实践中都有出现。最典型的法国最高法院于1966年1月25日判决的“荷兰公司股票案”,本案涉及到荷兰政府于1944年11月7日颁布的一项为查清荷兰公司的资产在战时的来源而规定所有荷兰公司的股份必须进行登记的法令,法国的某些股份持有者认为该项法令具有公法性质。法国最高法院则认为这项法令是荷兰公司本国法的一部分,不管它是公法还是私法,最终适用了该项法令。
  从这一判决可以看到私法实践已经突破了准据法仅为私法的陈见,而是将特定公法亦视为准据法的一部分。但是如果当外国“直接适用的法”不是准据法所属国法,也不是法院地国法时,即是第三国法时,情况似乎毕业论文复杂起来了,下面来探讨这一问题。
  从目前来看,一国法院没有义务适用第三国的“直接适用的法”,但也没有禁止法院这么做的法律。有学者认为对于这一问题法院应考虑下面三个因素来决定是否适用第三国“直接适用的法”:
  1·不排除适用或者说是平等的适用外国“直接适用的法”,其目的是要通过内国平等适用外国“直接适用的法”,使外国也能平等地接受内国法,是维护内国利益和促进国家间平等互利关系所必须的,即互利理论。
  2·必须考虑该外国“直接适用的法”所体现的政策是什么以及该外国对实行这种政策是否有重大利益。如果该法与该外国的政治经济的重大利益有关,却没有得到适用,将会损害该外国的利益并被认为是对该国的不友好的行为。同时,法官还应考虑法院地国政策的实现和利益的维护、国际秩序的维护和促进、当事人的正当利益、个案的公正和实质正义等若干因素进行衡量,以决定是否适用该外国法。考虑上述因素实质上是一种对外国的礼让和利益的尊重。
  3·考察第三国“直接适用的法”与否与案件或当事人具有最密切联系,这是适用该国法的合理基础。
  可见,如果一国的“直接适用的法”与案件当事人有一定的联系,并且该法对该国利益有重大影响,该外国“直接适用的法”就应得到适用,而不论其是否是准据法所属国的法律。正如荷兰最高法院在阿尔纳提案(Alnati Case)的判决中指出的:“就在此讨论的此类合同而言,一个外国国家在其制定的特定法律规则的适用上具有重大利益,在其域外也是至关重要的,荷兰法院也应该考虑到这一点,并因此应该把该类法律条款的适用优先于当事人所选择的适用于合同的另一国的法律。”
  外汇管制法是公法这是无疑的,正如前面所探讨的外汇管制法具备了被外国法院适用的可能性。一国的外汇管制法能否被外国法院适用首先取决于该法律与案件或案件当事人的联系,如果没有密切的联系,则不能适用。其次取决于该国在案件中的重大利益,如果该外汇管制法得不到适用将使该国重大利益不能实现,则该外汇管制法应得到适用。不论该外汇管制法所属国法是否是案件的准据法,只要一国的外汇管制法与案件或案件当事人有密切联系并且该国有重大利益,该外汇管制法就应得到适用。

  二、外汇管制法域外效力的法律基础

 

前面重点讨论了外汇管制法域外效力的法理基础,下面来探讨外汇管制法域外效力的法律基础。外汇管制法域外效力的最有力的法律基础是《国际货币基金协定》,协定第8条第2款b项规定:“各成员国得相互合作采取措施,使彼此的外汇管理条例更为有效。”协定是要求各成员国对他国的外汇管制条例采取合作态度。该条同时还规定:“外汇合同,凡涉及一成员国的货币,且与该国依本协定维持或实施的外汇管制法相抵触,将在任何成员国领土内均不得强制履行。”国际货币基金组织执行董事会对该条的解释是:(1)本条适用于全体成员国,不论是第8条义务成员国,还是第14条义务成员国。(2)该款对会员国的行政与法律机构均具有约束力。任何会员国均不得发布法令,规定外汇合同的具体履行或因不履行的赔偿,假如该外汇合同涉及某一会员国的货币,并违法该会员国的外汇管制条例,条件是该外汇管制条例符合基金协定条款的规定;(3)依第二款(b)不能履行的外汇合同不应以所涉及的外汇管制条例违反法院所在地国家的公共政策(Public Policy)而准予旅行,依第二款(b)不能履行的外汇合同不应以所涉及的外汇管制条例违反法院所在地国家的国际私法原则不能适用而准予履行。
  从上述解释可见,如果一个合同被解释为汇兑合同,则如果其违反外汇管制法,则该合同不能执行。但并不是无效。协定之所有规定其为不能执行而不是无效,原因是一份合同此时为不能执行,以后则可能可以执行,一份合同此时能被执行,以后则可能不能执行。协定成员国都必须尊重其他成员的外国管制法。“尽管取消外汇管制实行基金协定的最终目标,但至少目前各国的外汇管制规则仍然具有国际法律效力。”
  除了《国际货币基金协定》以外,尚有一些其他的条约规定了外汇管制法可以域外适用。如1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第七条第一款:“根据本公约适用某一国的法律时,如依其情况,与另一国有着密切的关系,则该另一国法律的强制性规定得认为有效,但必须依该另一国的法律,亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时,应注意此种规定的性质和目的,以及其适用或不适用的后果。”
  

 

四、外汇管制法域外效力的实践

 

各国对外汇管制法的域外效力所持态度不同,在各个案例中法官的态度也不尽相同,所以对于外汇管制法的域外适用的三种情况进行讨论。
  (一)当契约的准据是法院地法时,外国的外汇管制法是否应适用?
  有学者认为:此时“无论法院地国是否实行外汇管制,一般都不考虑有关外国的外汇管制法。”各国法院提出的理由大概有:(1)由于法院地是合同履行地而应适用法院地法,故而排除适用的外汇管制法;(2)有些法院强调合同在法院地订立而排除适用外国外汇管制法;(3)有些法院则强调合同的订立地与履行地均为法院地而适用法院地法。这几种观点都透露出这样的信息:因为案件与法院地国有密切联系,并且法院地国有重大利益,故而排除了外国外汇管制法的适用。当然也有法院没有强调上述理由即排除了外国外汇管制法的适用。例如1958年希腊的雅典国民银行有限公司诉梅特斯特(National Bank of Greece and AchensS.A.V.Metliss)。案情如下:1927年希腊国民抵押银行发行了英镑抵押债券,此种债券的发行由希腊国民银行予以担保。此种债券受英国法律支配。1941年4月以后借款人便不再支付利息了。1949年希腊颁布了一项法令规定停止所有基于债券而提起的诉讼中的所有债务和权利的实现。一位债券所有人向英国法院提起了要求获得欠付利息支付的诉讼。英国法院判决认为:由于支付利息的债务适用英国法律,因此,希腊有关延期偿付的立法便可以不予理会,被告希腊银行应该支付拖欠原告的利息。在这个判决中,英国法院并没有强调其他理由,仅仅主张因为英国法为准据法即排除了希腊外汇管制法的适用。
  可见从各国的实践来看,在法院地法为准据法时,各国法院都对适用外国的外汇管制法持谨慎态度。尽管如此,笔者认为如果外国外汇管制法的适用与该外国有重大利益关系,且适用该法律又不与法院地国的公共秩序相冲突,法院应该适用该外汇管制法。这种态度是对外国利益的一种尊重,也是国际秩序得以维护的重要方面,尤其是在当法院地国和该外国都是《国际货币基金协定》成员国的情况下。
  如果合同的履行地在该外国,而法院却拒绝适用该国的外汇管制法,显然是对该外国的不尊重。所以笔者的观点是尽管此时法院的谨慎态度是可以理解的,但法院应考虑外国在该类案件中的利益、判决的执行等因素,尽量考虑外国的外汇管制法。
  (二)当准据法不是法院地国法,而外汇管制法是准据法所属国法时,外汇管制法是否应适用?
  此时应分几种情况讨论:
  1·契约双方明示或默示的合同准据法是实行外汇管制国的法律,而且合同履行地也在该国。此时该外汇管制法应得以适用,因为合同履行地国显然与案件有重大利益。
  在英国已将这一规则作为冲突规则加以应用。在戴西和莫里斯所归纳的英国冲突法规则规定:“合同义务将依据外汇管制法无效或解除,如果该外汇管制法是履行地法的一部分。但是,外国的外汇管制法如果不是用于保护该国的经济,而是作为压迫或歧视的工具则不予考虑。”在瑞士,这样的情况下外汇管制也是得到适用的。但是在瑞士早期的司法判决中,法院如果认为外国外汇管制法与瑞士的公共秩序冲突则可能排除该外汇管制法的适用。如瑞士联邦法院在内森学会诉捷克银行案中认为:“德国的外汇管制法是对债权人的权利的攻击,与瑞士法律的基本精神相违背,”从而排除其适用。
  2·契约双方明示或默示的合同准据法是施行外汇管制国的法律,但不是合同履行地的法。此种情况法院以适用该外汇管制法为原则。
  美国法院倾向于承认外国的外汇管制法,并且很少以公共秩序为借口排除外国外汇管制法的适用,甚至可以讲,美国法院有时将外国外汇管制法视为其本国法的一部分,在弗伦奇诉古巴国家银行案件中,纽约上诉法院判决道:
  “该证券的准据法为古巴法,而根据古巴外汇管制法,本案的美元求偿是受到禁止的,因而原告依该证券提起的美元求偿请求不予接受。”
  英国法院在雷·赫尔伯特·瓦格及其公司(Re HelbertWagg& CO.Ltd)案中体现了同样的立场。该案中,一家英国公司和一家德国公司在英国签订了借贷协议,协议受德国法支配,货款本金及利息均以英镑在伦敦支付。1933年德国颁布了一项延迟偿付借款的法律,该法律要求债务人以马克而不是英镑支付给在柏林的一家政府代理机构。战后,德国借款人以马克向代理机构支付了全部款项,并依据该延迟付款法的规定被免除了所有的支付义务。对德国这一法律,英国法院认为:由于贷款协议适用德国法,因此应该依据德国法律的规定确定合同义务受由于向德国本国的一个政府代理机构即行了支付而予以解除。德国的延迟付款法是一部旨在解决经济问题的诚实的法律,它不具有针对一般的外国债权人的歧视的性质,因而英国法院承认该法的效力。在该案中,德国法律是准据法,英国法是履行地法,英国法院仍然认可了德国法的效力。澳大利亚法律也采用同样的立场:“外国的货币法如果是债务契约或担保契约的准据法的一部分则在澳大利亚可予以适用。”
  3·契约的准据法不是法院地法,也不是相关实行外汇管制国法律时,此时,法院应考虑该第三国在案件中的利益,如果该外国在本案中没有重大利益则不予适用该外汇管制法。
  如该外国仅仅是合同当事一方的居住地、营业地或国籍国,而准据法和履行地法均为外国法则该外汇管制法不会被适用。例如,在兰恩诉联合钢铁公司案中,德国以公司发行有通货选择条款的债券,允许持有人可选择德国、荷兰或瑞典三地指定要求支付,后原告在阿姆斯特丹提示债券要求支付,被告以德国外汇管制法为由拒付,原告在纽约提起诉讼,法院判决道:原告依其选择权在阿姆斯特丹要求支付是合法的,根据有关合同履行的所有事实由合同履行地法管制的原则,荷兰法是合同准据法,而依荷兰法的规定德国的货币立法在本案中不予考虑。
  但如果该外国在案件中有重大利益,则其外汇管制法应该被适用,如《瑞士联邦国际私法典》第19条规定:“(1)以瑞士法律观念为合理且明显占优势的利益要求考虑本法所指定的法律以外得另一法律的强制性规定时,如果所涉及的情况与该另一法律有密切的联系,得考虑其强制性规定。(2)为决定前款所称的外国法的强制性规定是否应予考虑,应考虑其所要达到的目的及其适用度与作出依瑞士法律观念为适当的判决可能产生的后果。”可见在瑞士,第三国的外汇管制法能否被适用,取决于依瑞士法律判决该外国是否有足够的利益以及适用的后果。在前述的Alnati案中,荷兰最高法院指出“有时也应遵照具有荷兰法院应予考虑的重大利益的国家的法律,并且其适用优先于当事人的选择。”瑞士、荷兰两国的立法与判例体现了一种针对外国公法的新的趋势,值得重视。
  结语在全球金融市场日益一体化和自由化的今天,维持全球金融市场的稳定是一项重要任务,也是各国追求的目标。
  达到这一目标,充分发挥外汇管制法的作用是重要的手段。
  所以各国法院在处理案件时,如涉及外国的外汇管制法,应分析该外国在该案件中的利益,国际社会的秩序,本国的公共秩序等因素,尽可能的适用外国的外汇管制法,以维护国际社会的金融安全,充分体现国际社会的整体利益。
  

 

参考文献:
  1·杨松·国际货币基金协定研究·法律出版社,2000

2·劳特派特修订·奥本海国际法(上卷第一分册·中译本)·商务印书馆,1981

3·肖永平、胡永庆·论“直接适用的法”·法制与社会发展,1997;5

4·陈卫佐·瑞士国际私法法典研究·法律出版社,1998;1

5·王贵国·国际货币金融法·北京大学出版社,1996;7

6·韩德培、李双元主编·国际私法教学参考资料选编(上)

7·张庆麟·析外汇管制法的域外效力·中国国际私法与比较法年刊·1998

8·张仲伯主编·国际私法学·中国政法大学出版社,1999;1

9·徐国建·国际融资的法律适用问题·法学研究,1999

10·董丽萍·澳大利亚国际私法研究·法律出版社,1999;5

11·袁泉·荷兰国际私法研究·法律出版社,2000;6


 

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